Umožnenie vstupu na pracovisko zamestnancovi, ktorý z dôvodu zdravotnej kontraindikácie nemohol podstúpiť testy na koronavírus

Nesúlad medzi ustanovením vyhlášky č. 14 a zákona o BOZP

Právny problém je pomerne jasný, a tým je postup zamestnávateľa podľa § 2 ods. 2 písm. f) vyhlášky č. 14 Úradu verejného zdravotníctva Slovenskej republiky, ktorou sa nariaďujú opatrenia pri ohrození verejného zdravia k režimu vstupu osôb do priestorov prevádzok a priestorov zamestnávateľa (ďalej len „vyhláška č. 14“) vo vzťahu s príslušnými ustanoveniami zákona č. 124/2006 Z. z. o bezpečnosti a ochrane zdravia pri práci a o zmene a doplnení niektorých zákonov v z. n. p. (ďalej len „zákon o BOZP“).  

Sporným sa v aplikačnej praxi stal zjavný nesúlad medzi citovaným ustanovením vyhlášky č. 14 a ustanoveniami § 5 ods. 1 a ods. 3 zákona o BOZP, § 6 ods. 1 zákona o BOZP a § 12 ods. 2 zákona o BOZP, ktoré uvádzajú povinnosti zamestnávateľa vo vzťahu k ochrane života a zdravia zamestnancov na pracoviskách, t. j. povinnosti zamestnávateľa umožniť/neumožniť osobám, ktoré sa nepreukážu negatívnym antigénovým testom alebo negatívnym RT-PCR testom na pracovisko zamestnávateľa, pričom v ich prípade ani neprišlo k posúdeniu ich zdravotného stavu s ohľadom na prítomnosť koronavírusu.

Ustanovenie § 2 ods. 2 vyhlášky č. 14 upravuje výnimky z povinnosti zamestnávateľa obmedziť na pracovisko vstup zamestnancov v období od 27. 1. 2021  od 05.00 hod. do uplynutia 2. februára 24.00 hod.

Podľa § 1 vyhlášky č. 14 okrem tých, ktorí splnia niektorú z výnimiek uvádzaných v § 2 vyhlášky č. 14, pričom medzi jednu z predmetných vylúčených kategórií zo zákazu vstupu tvoria aj zamestnanci, ktorí podľa písm. f) citovaného § 2 ods. 2 vyhlášky č. 14 preukážu, že na základe ich zdravotného stavu predstavujú „osobu, ktorej zdravotný stav alebo zdravotná kontraindikácia neumožňuje vykonanie testu na ochorenie COVID-19“.

Preukázanie splnenia predmetnej výnimky je možné podľa § 2 ods. 3 a ods. 4 vyhlášky č. 14 predložením príslušného dokladu, potvrdením o výnimke podľa prílohy alebo potvrdením o výnimke podľa obdobnej prílohy vyhlášky Úradu verejného zdravotníctva Slovenskej republiky, vystaveného poskytovateľom zdravotnej starostlivosti, ktorý poskytuje zdravotnú starostlivosť v špecializačnom odbore všeobecné lekárstvo a s ktorým má zamestnanec uzatvorenú dohodu o poskytovaní zdravotnej starostlivosti a podľa § 2 ods. 5 vyhlášky č. 14 „písomným čestným vyhlásením tejto osoby alebo jej zákonného zástupcu o tom, že osoba, ktorej sa výnimka týka, patrí do skupiny populácie, na ktoré sa vzťahuje výnimka z povinnosti preukazovať sa negatívnym antigénovým alebo RT-PCR testom, v ktorom bude zároveň uvedené, že osoba predkladajúca čestné vyhlásenie si je vedomá právnych následkov v prípade, že by sa jej čestné vyhlásenie ukázalo ako nepravdivé“.

Voči takto nastaveným možnostiam preukazovania uplatnenia výnimky podľa vyhlášky č. 14 upravuje zákon o BOZP absolútne diferencovaným spôsobom povinnosti zamestnávateľa v oblasti BOZP, kde sa v rámci ustanovenia § 5 ods. 1 zákona o BOZP uvádza, že „zamestnávateľ je povinný uplatňovať všeobecné zásady prevencie pri vykonávaní opatrení nevyhnutných na zaistenie bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci, pričom k všeobecným zásadám prevencie patrí napr. vylúčenie nebezpečenstva a z neho vyplývajúceho rizika, posudzovanie rizika, ktoré nemožno vylúčiť, vykonávanie opatrení na odstránenie nebezpečenstiev v mieste ich vzniku ako aj uprednostňovanie kolektívnych ochranných opatrení pred individuálnymi ochrannými opatreniami“, ďalej v zmysle § 5 ods. 3 zákona o BOZP uvádza, že „zamestnávateľ je povinný vykonávať opatrenia nevyhnutné na zaistenie bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci riadne a včas tak, aby sa splnil ich účel, a zabezpečovať, aby tieto opatrenia boli použiteľné a zamestnancovi prístupné“. 

Ustanovenie § 6 ods. 1 písm. a) zákona o BOZP uvádza, že „zamestnávateľ je v záujme zaistenia bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci povinný vykonávať opatrenia so zreteľom na všetky okolnosti týkajúce sa práce a v súlade s právnymi predpismi a ostatnými predpismi na zaistenie bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci“ a ustanovenie § 6 ods. 1 písm. o) zákona o BOZP vymedzuje obligatórnu povinnosť zamestnávateľa zaistiť „bezpečnosť a ochranu zdravia pri práci zamestnancov tak, že ich má zaraďovať na výkon práce so zreteľom na ich zdravotný stav“.

Vychádzajúc z uvedeného je tak zjavné, že preukázateľne vzniká rozpor medzi povinnosťou zamestnávateľa zabezpečovať kolektívnu ochranu života a zdravia zamestnancov prostredníctvom plnenia povinností vyplývajúcich zo zákona o BOZP a právom zamestnanca uplatniť si výnimku procesným spôsobom uplatnenia čestného vyhlásenia v zmysle § 2 ods. 5 vyhlášky č. 14.

Alternatívy postupu zamestnávateľa

V zásade tak možno dospieť k dvom alternatívam postupu v uvedenej situácii, pričom každá vzhľadom na ambivalenciu ustanovení právnych predpisov má svoje možné negatívne dopady. 

Možnosť č. 1

Prvá možnosť spočíva v obligatórnom postupe zamestnávateľa podľa predpisov o BOZP, ku ktorému sa prikláňame aj my, pričom kľúčovým sa v uvedenom prípade javí ustanovenie § 5 a § 6 zákona o BOZP, ktoré zaväzuje zamestnávateľa bezprostredne k zabezpečeniu kolektívnej ochrany života a zdravia zamestnancov s odkazom na ustanovenie § 39 ods. 2 zákona č. 311/2001 Z. z. Zákonník práce v znení neskorších predpisov (ďalej len „Zákonník práce“), keďže protiepidemiologické predpisy možno podradiť pod predpisy o BOZP. 

Na túto skutočnosť odkazuje aj ustanovenie § 2 ods. 6 vyhlášky č. 14, v ktorom sa uvádza, že „v prípade, keď zamestnávateľ zakáže zamestnancovi vstup na pracovisko alebo do iných priestorov zamestnávateľa podľa § 2 ods. 1, pričom zamestnanec nevie preukázať, že spĺňa niektorú z výnimiek podľa § 2 ods. 2, je toto odopretie vstupu považované za odopretie vstupu z dôvodu, že zamestnanec nespĺňa požiadavky bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci“ (s priamym odkazom na ustanovenie § 5 zákona o BOZP).

V nadväznosti na uvedené preto primárna ochrana života a zdravia väčšej skupiny zamestnancov podľa nášho názoru prevyšuje individuálnu možnosť zamestnanca uplatniť si výnimku formou čestného vyhlásenia bez prípadného doloženia relevantných objektivizujúcich podkladov, ktoré by mohol posúdiť zdravotnícky pracovník zazmluvnený zamestnávateľom alebo zdravotnícky pracovník zamestnanca a na základe poskytnutia zdravotnej starostlivosti lege artis konštatovať, že takáto osoba nie je pozitívna na koronavírus a nie je tak ani potenciálnym rizikom pre ostatných zamestnancov zamestnávateľa.

V uvedenej súvislosti však negatívum bude predstavovať spor o skutočnosť, či takéto odopretie vstupu bude zakladať prekážku v práci na strane zamestnávateľa podľa § 142 ods. 3 Zákonníka práce s náhradou mzdy pre zamestnanca  vo výške 100 % jeho priemerného zárobku a okamih trvania tejto prekážky. Prípadné uplatnenie tejto prekážky preto pre zamestnávateľa bude predstavovať možný precedens pre ostatných zamestnancov.

Naše odporúčanie

Domnievame sa však, že v tomto prípade by bolo možné postup zamestnávateľa podporiť zverejneným stanoviskom orgánov dozoru nad dodržiavaním pracovnoprávnych vzťahov, ktoré vo svojom stanovisku konštatujú, že:

 „zamestnávateľ je povinný posudzovať akékoľvek riziko na pracovisku, ktoré nemožno vylúčiť (napr. aj riziko šírenia ochorenia COVID-19) a zároveň vykonať kolektívne a individuálne opatrenia na odstránenie nebezpečenstiev v mieste ich vzniku. V čase šírenia nákazlivého ochorenia je zamestnávateľ povinný riadne a včas vykonať opatrenia na zaistenie ochrany zdravia zamestnancov tak, aby bol splnený ich účel. Pokyn zamestnávateľa na absolvovanie antigénového testovania na COVID-19 u pracovnej zdravotnej služby nie je v rozpore s platnou legislatívou v oblasti bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci. Zamestnávateľ však priamo nemôže disponovať výsledkom testu. Zdravotný stav zamestnanca musí posúdiť lekár a zamestnanec má následne predložiť zamestnávateľovi lekársky posudok. V zmysle uvedených ustanovení zákona o BOZP a v zmysle interných predpisov zamestnávateľa má zamestnávateľ právo uložiť zamestnancovi povinnosť, aby sa zúčastnil antigénového testovania na COVID-19, resp. preukázal svoj zdravotný stav s cieľom umožniť vstup na pracovisko. V zmysle § 12 ods. 2 písm. b) zákona o BOZP  by sa mal zamestnanec takéhoto testovania zúčastniť. Konkrétny obsah a forma opatrení, ktoré by mal zamestnávateľ vykonať a prijať s cieľom  zabezpečenia ochrany zdravia zamestnancov v aktuálnej situácii (t. j. šírenie ochorenia COVID-19) nie je stanovený v právnych predpisoch upravujúcich oblasť bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci a závisí od konkrétnych podmienok dohodnutých u zamestnávateľa v spolupráci so zástupcami zamestnancov“. 

Ak teda budeme vychádzať z predpokladu, že zamestnávateľ môže uložiť zamestnancovi pokyn na absolvovanie antigénového testovania a tento nepredstavuje porušenie príslušných ustanovení pracovnoprávnych predpisov, považujeme za primerané, aby zamestnávateľ v súlade s predmetnou textáciou ustanovenia § 2 ods. 5 vyhlášky č. 14 preskúmal aj objektívnu pravdivosť čestného vyhlásenia zamestnanca, keďže vychádzame z formulácie citovaného ustanovenia, že „že by sa jej čestné vyhlásenie ukázalo ako nepravdivé“, pričom jediným dotknutým subjektom, ktorý má záujem na preukazovaní pravdivosti čestného vyhlásenia zamestnanca, je sám zamestnávateľ, ktorému vyplýva z ustanovení zákona o BOZP povinnosť zabezpečenia kolektívnej ochrany ostatných zamestnancov.

Nepôjde podľa nášho právneho názoru o porušenie citovaného ustanovenia vyhlášky 14, ak zamestnávateľ uloží zamestnancovi pokyn, aby objektivitu čestného vyhlásenia s odkazom na ustanovenie § 5 zákona o BOZP posúdila pracovná zdravotná služba a tento pokyn nebude predstavovať pokyn uložený v rozpore s príslušnou pracovnoprávnou úpravou, keďže vychádza z povinnosti uloženej zamestnávateľovi v § 5 ods. 3 a § 6 ods. 1 zákona o BOZP.

Túto novú uloženú povinnosť zamestnávateľa tak vnímame ako komplementárnu pre účely overenia pravdivosti čestného vyhlásenia zamestnanca s odkazom na ustanovenie § 2 ods. 6 zákona o BOZP, ktorý priamo odkazuje na ustanovenie § 5 zákona o BOZP, a teda povinnosť zamestnávateľa takúto kolektívnu ochranu bezpečnosti a ochrany zdravia zamestnancov vykonávať a sekundárne tak overovať existenciu objektívneho dôvodu, na podklade ktorého je zamestnanec zaradený pod nejakú skupinu zamestnancov, ktorá je spôsobilá uplatniť si výnimku zo zákazu vstupu do priestorov zamestnávateľa v zmysle § 2 ods. 2 vyhlášky č. 14.

Súčasne musíme rovnako upozorniť, že ak by sme vychádzali zo zjednodušeného posudzovania dôležitosti formálnych prameňov práva v Slovenskej republike, ktoré je zaužívaným v právnej praxi i teoreticko-právnych disciplínach, domnievame sa, že povinnosti zamestnávateľa vyplývajúce z hierarchicky vyššie postaveného formálneho prameňa práva v podobe zákona predchádzajúc práva a povinnosti upravené v hierarchicky nižšie radenom formálnom prameni práva v podobe vyhlášky ústredného orgánu štátnej správy.

Možnosť č. 2

Druhú možnosť postupu zamestnávateľa predstavuje uprednostnenie práva zamestnanca na uplatnenie výnimky v zmysle § 2 ods. 5 vyhlášky č. 14, t. j. že zamestnávateľ bude bez výnimky akceptovať jeho čestné vyhlásenie predpokladajúc, že zdravotný stav takéhoto zamestnanca zodpovedá požiadavke na ochranu života a zdravia aj ostatných zamestnancov, a  preto nie je povinný realizovať žiadne ochranné a protiepidemiologické opatrenia.  

Z uvedeného vyplýva, že zamestnanec nepredstavuje ani potenciálne riziko šírenia koronavírusu pre ostatných zamestnancov a nie je teda pozitívnym na tento vírus.

V takomto prípade však hrozí značné riziko, že ak sa tento predpoklad zamestnávateľa neskôr nepotvrdí a zamestnanec bude neskôr identifikovaný ako pozitívny, dopustí sa zamestnávateľ zjavného porušenia pracovnoprávnych predpisov z oblasti BOZP vrátane možnosti uloženia sankcií zo strany orgánov dozoru vrátane priameho ohrozenia zabezpečenia svojho výrobného procesu.

Naše odporúčanie

Odporúčame preto, aby zamestnávateľ zvážil presnú formuláciu takéhoto čestného vyhlásenia s prezumpciou zvýšenia jeho právnej ochrany presunom ťarchy na zamestnanca v zmysle nevhodne napísanej vyhlášky č. 14 napr. nasledujúcou formuláciou textu čestného vyhlásenia:

 „Čestne vyhlasujem, že v zmysle § 2 ods. 5 vyhlášky Úradu verejného zdravotníctva Slovenskej republiky, ktorou sa nariaďujú opatrenia pri ohrození verejného zdravia k režimu vstupu osôb do priestorov prevádzok a priestorov zamestnávateľa (ďalej len ako „Vyhláška“), uplatňujem výnimku zo všeobecnej povinnosti podstúpenia testovania prostredníctvom antigénových testov alebo RT-PCR testov v zmysle § 2 ods. 2 písm. f) tejto Vyhlášky z dôvodu existujúcej zdravotnej kontraindikácie, v dôsledku ktorej neviem podstúpiť ani jeden z týchto druhov testov. Som si vedomý právnych následkov, ak by sa moje čestné vyhlásenie ukázalo ako nepravdivé. Rovnako čestne vyhlasujem, že nepociťujem žiadne zdravotné symptómy, ktoré by nasvedčovali ochoreniu Covid-19 a ani nedisponujem informáciami, že by som v dôsledku sociálnych kontaktov mohol byť v čase vyhotovenia čestného vyhlásenia pozitívny na koronavírus. Som si rovnako vedomý právnych následkov, ak by sa moje čestné vyhlásenie ukázalo ako nepravdivé.“

Na základe uvedeného sa preto domnievame, že by zamestnávateľ mal zvážiť postup v rámci prvej popísanej možnosti, kde hrozí nižšie riziko pre práva zamestnávateľa aj s ohľadom na zabezpečenie jeho výrobného a pracovnoprávneho procesu.